Pregunta: ¿Qué concesiones y autorizaciones en las instalaciones portuarias de la Junta de Andalucía resultan afectadas por la D. Adicional 6ª, añadida a la Ley 21/2007, de Régimen Jurídico y Económico de los puertos de Andalucía?

Respuesta: Todas la concesiones y las autorizaciones de ocupación privativa y/o aprovechamiento especial de zona portuaria en instalaciones de competencia de la Junta de Andalucía.

Pregunta: ¿Las concesiones que no son de ocupación de zonas portuarias, sino de construcción y explotación de puertos en virtud de contrato de obra pública están incluidas en el grupo anterior?

Respuesta: La evidente contestación a este interrogante es el contenido de esta colaboración en nuestro blog, que persigue que el lector desconfíe del poder y analice los actos, medidas y disposiciones con las que se agrede al sector de concesionarios de puertos deportivos y tome finalmente la decisión que crea oportuna.

Comencemos exponiendo el texto de la norma legal aprobada el 26/12/2012:

D. Adicional 6ª de la Ley 21/2007: "Tras la entrada en vigor de la presente Ley, el régimen de tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos, establecido en los artículos 63 y 64, resultará de aplicación a todas las concesiones y autorizaciones en vigor en instalaciones portuarias de competencia de la Junta de Andalucía, cualquiera que fuera la fecha de otorgamiento de las mismas".

A continuación, argumentaré acerca de qué títulos incluye la expresión del Legislador a "todas las concesiones y autorizaciones en vigor en instalaciones portuarias" de la Junta, a las que es de aplicación el régimen de tasas (sólo el régimen de tasas de los artículos 63 y 64): Como el art. 12.2 de la ley 58/2003 General Tributaria obliga a interpretar los términos de las normas tributarias conforme a su sentido jurídico, hemos de consultar necesariamente el texto al que pertenece la disposición y luego completarlo con el marco legal que proceda. La disposición adicional 6ª cuyo alcance pretendo establecer, es un precepto legal que pertenece a la ley 21/2007 de 18 de diciembre, la cual establece diferentes clases de títulos en la materia que nos ocupa, con diferente naturaleza jurídica y con distinta regulación legal. Además de regular autorizaciones y concesiones que habilitan para ocupar zonas portuarias y puertos públicos de gestión directa, contempla otros institutos bien diferentes, consistentes en concesiones para construir puertos con financiación privada, que pasaran al Sistema Portuaria de Andalucía cuando reviertan a la Comunidad Autónoma (art. 15.2c y D. Adicional 4ª1, ambos de la ley 21/2007, también el art. 18.4 de la misma ley);

A) Concesiones para construir puertos en la C.A. Andalucía a cambio de explotarlos pagando además un canon pactado en el título: su régimen jurídico es el vigente en la fecha de otorgamiento de la concesión y coexisten los siguientes tipos:

1.- Concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos otorgadas antes del R.D 3137/1983 de 25 de agosto, que se rigen por la ley 55/1969 de 26 de abril de Puertos Deportivos y por la Ley de Contratos del Estado de 8-4-1965. En ellos el canon es una exacción de naturaleza contractual (sentencia del Tribunal Supremo de 29/9/1989 y las de la Sala de Málaga del tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25-2-2011 y de 16-5-2011).

2.- Concesiones para la contrucción y la explotación de puertos deportivos otorgadas bajo la vigencia del art. 4 de la ley 8/88 de 2 de noviembre, de Puertos Deportivos de la C.A. de Andalucía (vigente hasta el 16-1-2008). En los artículos 9 y 16.h se contempla el canon como una de las cláusulas contractuales de su condicionado, a consensuar y aceptar por el concesionario.

3.- Concesiones de construcción, reparación, mantenimiento y explotación reguladas en el art. 35 de la ley 21/2007 de 18 de diciembre. Reguladas en el Cap III del título III de la ley 21/2007, nada se indica sobre el canon concesional a abonar, pues según el art. 35 es uno de los términos, cláusulas o estipulaciones del contrato que se celebrará con la Consejería que tiene que negociar el concesionario para construir un puerto y explotarlo.

Ni en el caso del art. 1 de la Ley de Puertos de 1969, no en el caso del art. 4 de la andaluza 8/88, ni en el caso del art. 35 de la vigente ley 21/2007, se otorgan concesiones de ocupación de puertos. No son concesiones de ocupación de puertos ni zona portuaria. No son concesiones en instalaciones portuarias existentes sino concesiones para construir puertos.

B) Títulos que habilitan para ocupar zona o instalaciones portuarias (dominio público portuario):

1.- Hasta la entrada en vigor de la ley 21/2007: la primera norma andaluza que recoge la autorización y/o concesión de ocupación de zona portuaria o de instalación portuaria preexistente, es la ley 6/86 sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en Puertos de Andalucía que en su art. 11 dispone que "la ocupación de superficie de dominio público en las zonas portuarias, el derecho de utilización de instalaciones portuarias en circunstancias especiales, la prestación de servicios públicos, así como el ejercicio de actividades comerciales e industriales en la zona portuaria por personas y entidades que no sean sus propios órganos gestores serán objeto de concesión administrativa o de autorización sujeta a canon", canon que, según el art. 9 (redacción por la ley 10/2002 de 21 de diciembre), estaba formado por un sumando de ocupación y uno de actividad.

La ley 8/88 de 2 de noviembre, de Puertos Deportivos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (vigente hasta el 16-1-2008) no modificó la norma, limitándose en su art. 2 a definir el Puerto Deportivo y la zona portuaria de uso náutico-deportivo (definiendo ésta como "parte de un recinto portuario preexistente").

2.- En la actualidad todas las autorizaciones y concesiones en instalaciones portuarias de Andalucía, están contempladas en el art. 20 de la ley 21/2007 y tienen por objeto ocupación total o parcial con instalaciones, obras, muebles u otros en instalaciones portuarias de gestión directa, pues el art. 20 está dentro del Tit. III Cap II (puertos de gestión directa), dispone el nº 2 del citado precepto textualmente:

2.- La utilización del dominio público portuario para usos que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad exigirá la obtención de la correspondiente concesión o autorización administrativa de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.

Al tratarse de autorizaciones y concesiones de ocupación del dominio portuario (agua abrigada o suelo) por persona o entidad que no ha hecho la inversión, sino que se beneficia del dominio portuario preexistente, surge la obligación de pago de un tributo o tasa.

Las dos clases de títulos en instalaciones portuarias de competencia de la Junta de Andalucía que establece la vigente ley de régimen jurídico y económico de los puertos de Andalucía son:

1. Las autorizaciones para ocupar zonas portuarias de instalaciones del Sistema Portuario de Andalucía objeto del art. 21 de la ley 21/20007 [El art. 21 de la ley está ubicado en el Tit III, Cap II (puertos de gestión directa)] su finalidad es la ocupación del dominio público portuario con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos, siendo su duración máxima 3 años. Se conceden a título de precario, con carácter personal e intransferible inter vivos.

2. Las concesiones de ocupación de espacios de instalaciones de puertos de gestión directa con obras o instalaciones fijas o, por plazo superior a tres años objeto del art. 24 de la ley. No hay duda de que contempla concesiones en instalaciones portuarias de gestión directa, pues el art. 24 está ubicado en su título III, Cap II: puertos de gestión directa.

No cabe, pues, ninguna duda de que cuando en la disposición adicional sexta de la ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, el legislador habla de "concesiones y autorizaciones en vigor en instalaciones portuarias de competencia de la Junta de Andalucía" se está refiriendo a las concesiones y autorizaciones contempladas en los artículos 20, 21 y 24 de la misma ley, que son las concesiones o autorizaciones en sus puertos (sufragados con fondos públicos), de ocupación de todo o parte de sus instalaciones, cuya utilización determina el hecho imponible de un tributo y que nada tienen que ver con las concesiones de construcción de un puerto con financiación privada para explotarlo por el plazo estipulado en el contrato concesional y con las demás condiciones pactadas, entre las que se encuentra la del pago de un canon pactado en cada título concesional.

De las dos categorías, en la disposición adicional 6ª el Legislador ha querido dirigirse solamente a las autorizaciones y concesiones reguladas en los art 20, 21 y 24 de la ley de 18-12-2007. El Poder Legislativo ha dejado deliberadamente fuera del ámbito de la ley las concesiones de construcción de nuevos puertos ya que no les es de aplicación el régimen tributario de tasas, porque no se realiza el hecho imponible de las mismas ni se dan el resto de elementos que configuran los tributos de los artículos 63 y 64 de la ley.

Para disipar cualquier duda, pongo de manifiesto cuatro cuestiones extraídas de la propia ley:

- El obligado tributario-sujeto pasivo de la tasa del art. 64 es "la persona titular de la autorización o concesión de ocupación del dominio" (art. 21 y 24) ¿Alguno de los asociados a Marinas de Andalucía dispone de concesión de ocupación? ¿por el contrario son titulares de concesiones de construcción y explotación? ¿Es lo mismo?

- En el art. 63.III.4 el legislador exige que la tasa del art. 63 figure "en las cláusulas del correspondiente título". Debe figurar en el título y haber sido previamente consensuada y aceptada por el concesionario. En cambio en ninguno de los títulos de Concesión de Construcción y Explotación de puertos deportivos de los asociados de Marinas de Andalucía figura la tasa del art. 64 que deberá ser aceptada y consensuada al igual que en los futuros concesionarios (que son los destinatarios de la Ley).

- En el art. 64.III.5, el legislador exige que la cuota del primer periodo impositivo se fijará en el momento de otorgamiento de la autorización por la Agencia y deberá figurar necesariamente en las condiciones de la concesión u ocupación privativa del dominio público. No cabe duda de que el legislador obliga a negociar y consensuar con cada concesionario. En cambio en ninguno de los títulos de Concesión de Construcción y Explotación de puertos deportivos de los asociados de Marinas de Andalucía, ni figura una cuota por aprovechamiento especial de "SU" puerto, de la instalación que ha construido. (¿En qué consistirá un aprovechamiento "no especial" de una obra portuaria pagada con los fondos del propio concesionario?).

- En el mismo art. 64.III.5, el legislador insiste en que estas tasas sólo son de aplicación a las concesiones de ocupación en los puertos de gestión directa y así dispone: "La cuota correspondiente al primer periodo impositivo se fijará en el momento de otorgamiento de la autorización por la Agencia y deberá figurar necesariamente en las condiciones de la licencia de actividad o, en su defecto, de la concesión u ocupación privativa del dominio público...", pues según el art. 6.1 de la misma ley, la Agencia sólo es competente para el otorgamiento, modificación o extinción de licencias, autorizaciones y concesiones de dominio público portuario en los puertos de gestión directa.

Por último, subrayar que la ley no otorga a la Agencia Pública de Puertos de Andalucía ninguna facultad ni competencia para imponer tasa alguna a concesiones en puertos de gestión indirecta, a aquellos concesionarios en cuyos títulos no figuren tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial del dominio público portuario. Las actuaciones de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía que tengan por objeto imponer dichas tasas a concesionarios que no tengan tale cargas tributarias en el condicionado de sus títulos concesionales son radicalmente nulas.

Resumiendo: en mi opinión profesional, ninguno de los concesionarios de construcción y explotación de puertos deportivos con títulos anteriores al R.D. 3137/1983 de 25 de Agosto está incluido entre los destinatarios de la disposición adicional sexta de la ley 21/2007 de 18 de diciembre y tiene derecho a la legítima defensa frente al abuso del poder político si pretende, contra su voluntad, sustituir el régimen contractual pactado en su título concesional, por un régimen de tasas frente, al que está indefenso a merced del ímpetu recaudatorio del régimen.

Manuel García Páez, miembro de la Comisión Delegada de Marinas de Andalucía