A pesar de la oposición de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (y de la Consejería) y gracias al requerimiento realizado por una Magistrada de Instrucción de Sevilla, hemos tenido acceso al supuesto “segundo” informe del Gabinete Jurídico, OVPI00009/11, que APPA y la Consejería también querían mantener en secreto y que en realidad se trata de un documento de parte expedido el 3/2/2011, por la Letrada responsable de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Obras Públicas que todos los asociados podéis ver completo en la sección de descargas de nuestra web. Para la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que hace tiempo que está en contra de que la Administración esté al servicio del ciudadano que la sostiene y la paga, y no acepta que su única norma de actuación ha de ser el cumplimiento de la ley con objetividad, imparcialidad, rigor técnico, está justificado mantener informes secretos, dolieres... por suerte aún queda bastante de separación de poderes.

Después de leer el documento la primera observación obligada es que no estamos ante un informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía al ser evidente el incumplimiento de los principios de actuación del art 25 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre y que son los de legalidad, objetividad e imparcialidad (entre otros). El informe OVPI de 3/2/2011 que nos ocupa, es un informe que soslaya e ignora la legalidad aplicable, subjetivo y parcial. Estamos ante un informe de parte interesada según argumento a continuación, examinando en forma correlativa lo que la autora del documento titula “CONSIDERACIONES”.

CONSIDERACIÓN “PRIMERA” DEL ESCRITO: Entrando sin más preámbulos en el examen del documento de la Sra. Letrada de la Consejería de Obras Públicas OVPI00009/11 de 3/2/2011, resaltamos cómo surge de forma inevitable la pregunta de cuál fue en realidad la petición que recibiera dicha Sra. Letrada-asesora-defensora de la Consejería, cuya respuesta fue luego clasificada como OVPI00009/11. En mi opinión, debido a un error material en la “CONSIDERACION PRIMERA” del documento OVPI00009 no se trascribe la consulta que solicitara la inefable APPA. Me inclino a pensar que lo que ocurrió fue que, ante la contrariedad que supuso a la pública Agencia el contenido del razonado e impecable informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía de 16-3-2010 con referencia SSPI 00033/10, se decidió mantenerlo en secreto creyendo que los concesionarios de puertos deportivos no llegarían a conocerlo. Para contar con respaldo a sus ataques, desde la Agencia se propuso que la Sra Letrada-asesora de la Consejería de Fomento y Vivienda arreglara el desaguisado que creo el Gabinete Jurídico Central y que como la seguridad jurídica es un concepto trasnochado y caduco que sólo sirve para entorpecer, hiciera otro informe ignorando el Dictamen de 16/3/2010 (lo que no se consiguió) que resultara favorable a lo actuado a instancias de la fútil Agencia en un doble sentido:

Uno: Concluyera que los puertos transferidos a Andalucía con el R.D. de 25/08/1983 tenían que soportar sin rechistar la modificación del condicionado concesional en la forma de calcular y revisar el canon;

Dos: Proporcionara cobertura tanto a los ataques propinados a los puertos transferidos en 1983, instigados por APPA desde el año 2004, como al propósito de aplicarles las leyes andaluzas sólo en aquéllos puntos perjudiciales que decidiera APPA.

La legalidad, objetividad, imparcialidad y rigor técnico que impone el art. 25 del Decreto 450/2000 obligaban a la Sra Letrada defensora/asesora de la Consejería a que para dar su opinión de cuál es la normativa que resulta de aplicación a los puertos transferidos por el R.D. de 25/08/1983, tenía que realizar un trabajo ineludible:

1.- analizar la legalidad vigente en materia de puertos deportivos hasta el año 1.983, a cuyo amparo se otorgaron las concesiones que nos ocupan; 2.- examinar el derecho transitorio de la normativa aprobada por el Parlamento de Andalucía, para ver si el Legislador Andaluz ha dispuesto que alguna de las leyes andaluzas modificaran las concesiones anteriores que le había transferido el Estado.- (EL DERECHO TRANSITORIO EXISTE)

Pero como de esa manera no se llegaba al resultado esperado, la Letrada-asesora-defensora de la Consejería de Obras Públicas, no sólo no examina, sino que ni siquiera cita la legalidad al amparo de la cual se otorgaron las concesiones de construcción y explotación de puertos e instalaciones deportivas objeto del R.D. 3137/1983. No cabe duda de que la objetividad y rigor técnico no son cualidades que se puedan encontrar en un informe que comienza con una omisión tan escandalosa.

CONSIDERACIÓN “ SEGUNDA” DEL ESCRITO DE LA ABOGADA DE LA CONSEJERIA: No son pocos los enunciados del documento de defensa de APPA que nos dejan atónitos dada lo injustificable de su enunciado o su deliberada inexactitud, como lo sorprendente que resulta que para analizar la naturaleza jurídica de concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos otorgadas antes del año 1.983, se haga una pintoresca distinción que prescinde de la legalidad existente al tiempo de otorgarse dichas concesiones y acuda a “figuras jurídicas” posteriores a 1.983, ninguna de las cuales puede ser aplicable a situación que nos ocupa. Se invoca la ley 21/2007, que no contiene ninguna disposición transitoria que determine que nos sea de aplicación; se invoca la ley 4/86 pero no se recoge algo tal esencial como su disposición transitoria 1ª, que dice “La comunidad autónoma de Andalucía se subrogará como titular en los contratos, bienes y derechos en general que se le transfieren. En tal caso, deberá respetar las obligaciones ya existentes, sin perjuicio del posible rescate de concesiones cuando existan motivos de interés general para ello”. Creo que no hace falta que expliquemos qué significado tiene el verbo “RESPETAR” (o tal vez, sí) ...es muy evidente la parcialidad e intencionalidad del documento OVPI000009/11.

La primera hipótesis engañosa del documento aparece en el último párrafo de la página 3 donde se afirma intencionadamente que en el caso de las concesiones de construcción y explotación de puertos, cito textualmente “…se trata de una concesión de explotación de una obra pública …” , lo cual no es cierto. No nos encontramos ante algo opinable, ya que la finalidad de la frase es crear la apariencia de que en el caso de los concesionarios anteriores a 1983 estaríamos explotando infraestructuras sufragadas con inversión pública; para ello el documento omite a propósito un dato esencial: SE TRATA DE CONCESIÓN DE CONSTRUCCION PARA EXPLOTAR. Dicho de otra forma: NO ES VERDAD QUE ESTEMOS ANTE UNA CONCESIÓN PARA EXPLOTAR LO CONSTRUIDO POR APPA. Quien ha arriesgado invirtiendo en la creación del puerto, ha sido el concesionario, para explotar lo que él ha construido.

Completamente infundados e inútil resultan los denodados esfuerzos que se dedican a diferenciar el dominio público marítimo terrestre, el dominio público portuario del Estado y el dominio público portuario autonómico. Para llegar a las conclusiones que se propone el documento-informe, habría tenido la misma utilidad establecer las notas diferenciadores con el dominio público hidráulico, con el dominio público forestal, el dominio público pecuario o el dominio público radioeléctrico. Es puro “relleno” para darle más amplitud al documento por cuestión de marketing.

Lo que sí procede destacar es la trascripción que hace la Letrada asesora-defensora de la Consejería del art. 15 de la ley 21/2007, que aclara conceptos al proclamar con rotundidad que las obras e instalaciones portuarias construidas por los concesionarios no pertenecen al dominio público portuario de Andalucía, hasta que no reviertan a la administración del Sistema Portuario de Andalucía, al término de los plazos de duración fijados en cada concesión (art. 15.2.c ). Ello significa que NO pagamos canon por ocupar dominio público portuario de Andalucía, como de forma sibilina se reitera en el documento que critico.

CONSIDERACIÓN “ TERCERA” DEL ESCRITO DE LA ABOGADA DE LA CONSEJERIA: En la TERCERA de las “consideraciones” se intenta establecer un “marco general de análisis de la cuestión” que está en total contradicción con la lógica jurídica y el más elemental sentido que se tenga sobre las normas de aplicación el ordenamiento jurídico. Es contrario a la lógica la obstinación en invocar y argumentar la ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, ley inaplicable por muchas razones, de las que cito dos: Porque el 24/11/1992, el Estado ya no tenía competencias para legislar en materia de puertos deportivos, que ostentaba la C.A. Andalucía de forma exclusiva desde el año 1981 (E.A. para Andalucía). Y la segunda es que la ley 27/92 no contiene ninguna Disposición Transitoria que afecte a los puertos deportivos de Andalucía. El derecho transitorio existe, insisto.

No tiene sentido la pertinaz insistencia en argumentar sobre los cánones en los puertos comerciales del Estado de la ley del año 1992, y menos aún la alegación y copia de textos referentes a las adscripciones de dominio marítimo que realice el Estado a partir del 29 de julio de 1988 fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (TAMBIEN POSTERIOR A 1983). Con la misma razón se podría haber incluido en la Consideración tercera una exposición jurídica y análisis de las normas sobre “LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES” o sobre el CONCURSO Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

CONSIDERACIÓN “CUARTA” DEL ESCRITO DE LA ABOGADA DE LA CONSEJERIA: Se puede esquematizar la argumentación que contiene la consideración cuarta del escrito de la Abogada Jefa de la Consejería indicando que: Como la capital de Urania es Kiev, puede modificarse el condicionado de las concesiones transferidas en el año 1983 al amparo de la ley 6/86. A pesar de la aparente solvencia científica del argumento, se desmorona de forma inevitable por el hecho de que toda la argumentación que hace la Abogada defensora de la Consejería se desmorona por el hecho de que parte de un dato falso en el que apoya una argumentación engañosa para llegar a la conclusión errónea pero favorable a la Administración donde trabaja. La falacia del argumento consiste en afirmar que los puertos anteriores al RD 3137/1983 pagaban un canon por ocupación del dominio público portuario, cuando no era así. El canon que se pactaba en cada contrato concesional era la contraprestación a la ocupación de terrenos de dominio público para crear una infraestructura y explotarla.

Se alega a sabiendas un dato incierto, pues es completamente diferente afirmar:
-> que se paga un canon por ocupar un terreno de dominio público para construir un puerto a expensas del concesionario para luego explotarlo;
-> que lo que se abona es un canon por ocupar un puerto pagado por el Estado con fondos públicos (ficción alegada con insistencia por APPA con la esperanza de que logrará engañarnos y que nos creamos que los puertos que nos ocupan se construyeron gracias a su esfuerzo y empeño).

Prueba de que se hacen conscientemente hipótesis inciertas, es que en el documento de la Letrada-Asesora de la Consejería no se hace ninguna mención al artículo Cuarto, Uno, a) del decreto 134/1960 de 4 de febrero que regulaba y regula el canon pactado en todos los contratos concesionales anteriores al año 1.983, que copio parcialmente a continuación:

ARTICULO CUARTO, Bases y tipos de gravamen: Uno.- Se establecen las siguientes bases en relación con los distintos casos que pueden presentarse:
a) ocupación de terrenos de dominio público. La base de la tasa es el valor del terreno ocupado habida cuenta del valor de los terrenos contiguos y de los beneficios que los concesionarios obtengan por su proximidad a vías de comunicación u obras marítimas o hidráulicas.

En resumen: NO ES CIERTO que antes del año 1983 los concesionarios de construcción de puertos para explotarlos, pagaran al Estado un canon POR OCUPACION DE DOMINIO PORTUARIO y, por ello, la rocambolesca argumentación del documento-informe que analizo no tiene base ni fundamento alguno y además increíblemente conduce al resultado que se plasma en el segundo párrafo de la pág 15 del documento confeccionado por la Sra Letrada Asesora Defensora de la Consejería, donde se afirma que la naturaleza mixta de las concesiones para la construcción y explotación de puertos transferidos por el RD. 3137/1983:

“...implica que, sin perjuicio de que la concesión de obra pública se rija por su título contractual y la normativa que resulte de aplicación (nota 1) ello no empiece para que la concesión demanial que la misma lleva implícita en cuanto ocupa dominio público portuario de la C.A. de Andalucía esté sujeta al régimen jurídico previsto en la ley de puertos de Andalucía, ley 21/2007 y normativa de desarrollo”

O sea: afirma la Sra Letrada Asesora de la Consejería que la naturaleza mixta de las concesiones se traduce en lo siguiente:

A) Que la concesión de obra pública se rige por su título contractual y la normativa que resulte de aplicación, esto es, que su contrato concesional rige todo lo referente a la explotación de la obra pública, su reparación y mantenimiento. En este capítulo se encuentra, cómo no, todo el condicionado concesional, del que es lo más importante la forma de calcular y revisar el canon concesional por la explotación de un puerto en terrenos de dominio público. ESTAMOS TOTALMENTE DE ACUERDO CON LA SRA LETRADA JEFA ASESORA DE LA CONSEJERÍA.

B)Ahora bien, incomprensiblemente, después de realizar una afirmación lógica conforme a derecho, sostiene la autora del documento que la concesión demanial en cuanto ocupa dominio público portuario de la C.A. de Andalucía está sujeta al régimen jurídico previsto en la ley de puertos de Andalucía, ley 21/2007 y normativa de desarrollo. La afirmación no sólo es incierta, sino que además es absurda e inútil, sin ninguna trascendencia. En primer lugar, repito que las concesiones otorgadas antes del año 1981 no ocupaban dominio público portuario de Andalucía, sino terrenos de Estado. No ocupaban infraestructuras ejecutadas por la C.A. Andaluza tal y como he expuesto más arriba. Además, interesa olvidar a la autora del documento la relación de accesoriedad que se da entre las concesiones demaniales y las concesiones de naturaleza contractual como es la de obra pública, que implica una subordinación de aquéllas frente a las de obra pública que determina que sigan las vicisitudes legales de la principal que es la de construcción de obra pública.

Después de afirmar que sólo la simple ocupación de demanio estaría sometida a la ley 21/2007 y sus normas de desarrollo (cuya repercusión práctica es nula) y que en todo lo referente a la explotación de los puertos rige el título concesional, ¡se establece como conclusión que es exigible a los puertos el canon que regula la ley 6/86 de 5 de mayo! (Es la ÚNICA VEZ que se menciona la ley 6/86 en todo el documento)

DICHO DE OTRA FORMA: Como las golondrinas emigran en primavera, a los puertos transferidos a Andalucía en el año 1983 les es de exigible el canon que establece la ley 6/86. Inapelable argumento donde los haya.

En derecho hay muchas cuestiones opinables, pero lo que no admite discusión es que es exigible un mínimo de esfuerzo, trabajo y rigor técnico en la elaboración de un informe cuando está dirigido al Ilmo Sr. Secretario General Técnico de la Consejería, merecedor de mayor respeto y consideración. Es desalentador y decepcionante que las altas instancias de una Consejería de la Junta de Andalucía reciban informes como el que examino y critico.

Nos quedamos sólo con la afirmación de que las concesiones transferidas por el RD 3187/1983 en cuanto concesiones de obra pública se rigen por su título contractual y la normativa que resulte de aplicación tal y como sostiene el informe del gabinete jurídico de la Junta de Andalucía en su informe 33/10-F.

El resto de las afirmaciones y conclusiones, que están en contradicción con la que antecede, no merecen ni el tiempo que he empleado en criticarlas.


Manuel García Páez, miembro de la Comisión Delegada de Marinas de Andalucía.